El Ministerio de Trabajo ha publicado en su portal web una guía de preguntas y respuestas[1] intentando aclarar la situación de relaciones laborales entre el empleador y el trabajador en el escenario actual que estamos atravesando con el Covid -19 y sus efectos.
Antecedentees.-
El Poder Ejecutivo, a raíz de la pandemia Covid – 19, ha hecho uso del Estado de Excepción en su modalidad de Estado de Emergencia a nivel nacional, en virtud a lo establecido por la Constitución y con ello, ha emitido la normatividad pertinente a fin de ejecutar las acciones que conduzcan a reducir las consecuencias de daño en la salud y mortandad en nuestra ciudadanía ocasionado por la mencionada pandemia y con lo que estamos totalmente de acuerdo.
Es así que, por Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM el Poder Ejecutivo, estableció el Estado de Emergencia a nivel nacional con la finalidad de hacer frente a las consecuencias de la pandemia del COVID-19, entre el día 16 de marzo de 2020 hasta el día 30 de marzo de 2020.
Al estar venciendo el mencionado Estado de Emergencia y dado que las negativas consecuencias del Covid – 19 se incrementaban, el Poder Ejecutivo mediante Decreto Supremo Nº 051-2020-PCM prorrogó el Estado de Emergencia hasta el día 12 de abril de 2020.
Se debe precisar que, mediante Decreto de Urgencia Nº 029-2020, se dispuso que, en la relación laboral de las empresas del sector privado, a los trabajadores que no se puedan acoger al trabajo remoto, los empleadores les otorgarán licencia con goce de haber o lo que establezcan las partes; a falta de acuerdo, los días no trabajados serán compensados a la finalización del estado de emergencia.
Análisis
Como premisas se debe mencionar:
- El Estado de Emergencia es un régimen de excepción, decretado por el Presidente de la República con acuerdo del Consejo de Ministros, se encuentra establecido en el artículo 137º de la Constitución Política.
- El presente Estado de Emergencia ha sido establecido por las graves circunstancias que afectan la vida de la nación a consecuencia del Covid – 19, en tal sentido se encuentran restringidos los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad de domicilio y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio[2]
- La Constitución determina que la Ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma Ley.[3]
- El inciso 15) del artículo 2º de la Constitución establece que “Toda persona tiene derecho a trabajar libremente con sujeción a la Ley”.
Del Estado de Emergencia
El Estado de Emergencia decretado por el gobierno, sólo ha restringido, no suspendido, únicamente los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad de domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito, más no así, el derecho de toda persona a trabajar libremente con sujeción a la Ley y tampoco lo establecido en la Constitución por la que el “El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo”.
Sin embargo, la guía de preguntas y respuestas expuestas en el portal del Ministerio de Trabajo; y, por las declaraciones de la Ministra de Trabajo que también van en el mismo sentido, nos hace cuestionar la legalidad de ellas, dado que se está infringiendo la Constitución, tal como lo menciona el constitucionalista Enrique Ghersi quien ha declarado[4] de manera enfática que “Las declaraciones de la Ministra de Trabajo son manifiestamente ilegales. Contravienen el texto expreso del DL 728 y la Constitución. El artículo 137 inciso primero señala expresamente los derechos que pueden suspenderse en un estado de emergencia, entre los cuales no está la vigencia de las leyes ni el principio de legalidad”.
De la suspensión perfecta de Labores
La relación laboral entre el empleador y el trabajador es dinámica, debido a que las condiciones evolutivas del ser humano y la sociedad en general, que obligan a que la empresa y el trabajador evolucionen a los efectos de ir a la par con el progreso. Sin embargo, la naturaleza del contrato de trabajo es de permanecer en el tiempo, salvo condiciones de extinción o suspensión de dicho contrato. Una de estas condiciones es la extinción objetiva del contrato, las cuales son consecuencias no impulsadas ni por el trabajador o el empleador.
La vida de la empresa, es dinámica en el sentido que crece o decrece económicamente de acuerdo a sus decisiones internas o a circunstancias externas; estas últimas circunstancias externas pueden generar en la empresa crisis superables o insalvables. El Estado de Emergencia con inmovilización social, decretado por el Gobierno a consecuencia de la pandemia del Covid – 19, ha generado la paralización total de las empresas, salvo aquellas que expresamente se encuentran autorizadas a seguir en funcionamiento.
Las disposiciones legales emitidas por el Poder Ejecutivo, inclusive aquellas con rango legal, por la delegación de facultades otorgadas por el Congreso de la República, son normas que deben ser cumplidas, con nuestra conformidad o sin ella, porque entendemos que dichas normas legales están encaminadas a reducir las consecuencias de la mencionada pandemia. Este cumplimiento a las normas que implica su paralización, constituye para la empresa privada una fuerza mayor porque se encuentra por encima de su voluntad.
La continuidad de la empresa se ha visto trastocada porque su paralización no está generándole ingresos[5], más aún, el gobierno le estaría obligando a asumir un pago adelantado, como es la licencia con goce de haber, que de no haber acuerdo entre el trabajador y el empleador, será compensable una vez culmine el Estado de Emergencia. Imagino que muchas empresas tendrán la espalda financiera suficiente para soportar este trance; sin embargo, también habrá empresas, como varias del sector construcción cuyos trabajadores no podrán realizar dicha compensación debido a que, las municipalidades imponen un horario de trabajo y a la fecha, dicha compensación para este segmento no sería viable la compensación.
De acuerdo a la Ley de productividad y competitividad laboral, cuyo texto único ordenado está dispuesto en el D.S. Nº 003-97-TR, establece que es causa de suspensión del contrato de trabajo, la fuerza mayor[6] La suspensión temporal perfecta de labores se encuentra establecida en el artículo 15º de la mencionada Ley[7].
En este sentido recordemos que la declaratoria del Estado de Emergencia y su correspondiente prórroga han sido establecidas por Decretos Supremos (Nº 044 y 051) que al no tener rango de ley, no pueden modificar el establecido por el Decreto Legislativo Nº 728 (TUO 003-97-TR); sin embargo el Decreto de Urgencia Nº 029-2020, establece textualmente en su numeral 26.1 del artículo 26: “26.1 Durante la vigencia de la declaratoria de estado de emergencia nacional efectuada mediante Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM, los empleadores deben adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de garantizar la adecuada prestación y acceso a los servicios y bienes esenciales regulados en el numeral 4.1 del artículo 4, en el numeral 8.3 del artículo 8 y en el numeral 9.3 del artículo 9 de dicha norma, y que resultan estrictamente necesarios para evitar la propagación del COVID-19”.
Este Decreto de Urgencia, con rango de Ley, se refiere, literalmente al D.S. Nº 044-2020-PCM, cuya declaración de Estado de Emergencia, más no así al D.S. Nº 051-2020-PCM, que en su Disposición Complementaria Final, se mantienen vigentes las demás medidas adoptadas por el Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM, precisado mediante los Decretos Supremos Nº 045-2020-PCM y Nº 046-2020-PCM.
Se debe dejar constancia que el D.S. Nº 051-2020-PCM, entró en vigencia este 28 de marzo, y el D.U. Nº 029-2020, empezó a regir mientras estaba vigente el D.S. Nº 044-2020-PCM, por lo que muchos detallistas podrían discutir que la norma con rango legal estableció de manera precisa a este último Decreto Supremo, por más que el 051 haya prorrogado “las demás medidas adoptadas por aquel”. Esto queda para la discusión académica.
De otro lado, el numeral 26.2. del mismo artículo 26 del Decreto de Urgencia Nº 029-2020, establece lo siguiente: “26.2 En el caso de las actividades no comprendidas en el numeral precedente y, siempre que no se aplique el trabajo remoto, los empleadores otorgan una licencia con goce de haber a los trabajadores y servidores civiles, de acuerdo a lo siguiente: (…) b) En el caso del sector privado, se aplica lo que acuerden las partes. A falta de acuerdo, corresponde la compensación de horas posterior a la vigencia del Estado de Emergencia Nacional.”
Siguiendo, esta correlación a la fecha hay muchas empresas que nos están consultado y estamos, en esta línea dándoles soluciones para salir adelante en las difíciles circunstancias en las que estas, como unidades de producción son fuente de ingreso para los trabajadores.
Conclusiones
- El Estado de Emergencia vigente solo ha suspendido derechos expresamente establecidos en la Constitución, por lo que la guía de preguntas del Ministerio de Trabajo y las declaraciones de la Ministra de Trabajo no serían constitucionales.
- Los Decretos Supremos analizados no tienen rango legal para modificar las relaciones laborales establecidas por el Decreto Legislativo Nº 728 (TUO Nº 003-1997-TR).
El Estado debe contemplar que muchas micro, pequeñas, medianas empresas van a tener serias dificultades económicas por la paralización y la falta de ingresos, por lo cual se precisa que sus acciones deben estar encaminadas, no solo a la protección de los derechos de los trabajadores, sino también a sostener en el tiempo y evitar que, como unidades de producción y generadoras de ingresos para los trabajadores, hay que darles sostenibilidad, pues de lo contrario vamos a verlas quebrar porque la cadena de pagos serán incumplidas.
[1] Extraído del portal https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/576574/Gu%C3%ADa-Preguntas-Respuestas_MTPE.pdf fecha 05.04.2020
[2] Los derechos constitucionales restringidos se encuentran establecido en el artículo 2º de la Constitución y son los incisos 9) a la inviolabilidad de domicilio; 11) a transitar por el territorio nacional; 12) a reunirse pacíficamente; y, literal f) del inciso 24) nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito
[3] Artículo 109º de la Constitución Política del Perú.
[4] Extraído de Digital TV PERÚ https://www.facebook.com/596186897254603/posts/1366535703553048/?d=n su fecha 06.04.2020
[5] Hay disposiciones del gobierno a fin de paliar esta paralización, tales como la entrega de un subsidio de hasta el 35% del total de sus planillas; o también, que el gobierno garantizará los préstamos que las empresas soliciten para mitigar estas circunstancias.
[6] Literal l) del artículo 12 de T.U.O. D.S. Nº 003-97-TR
[7] Una Ley se deroga por otra Ley. Artículo 103º de la Constitución Política del Perú