A partir de ayer entró en vigor el Decreto Supremo N° 011-2020-TR, dispositivo legal por el cual se establecen medidas complementarias al Decreto de Urgencia N° 038-2020 que dispuso como medida excepcional que los empleadores pudieran optar por la Suspensión Perfecta de Labores como consecuencia del Covid-19, y estableció diferentes medidas compensatorias a favor de los trabajadores afectados.
En efecto, a pesar de que a partir del Decreto de Urgencia N° 038-2020 (15 de abril de 2020) el gobierno habilitó la posibilidad de las empresas de recurrir a la suspensión perfecta de labores; es a través del Decreto Supremo N° 011-2020 que se desarrollan los conceptos básicos para la aplicación de la suspensión perfecta de labores.
Cabe indicar que las empresas que hayan procedido a efectuar la suspensión perfecta de labores a partir del 15 de abril y hasta la fecha de hoy, tendrán un plazo de (05) cinco días para la adecuación de su procedimiento de suspensión perfecta de labores a las disposiciones del Decreto Supremo Nº 011-2020-TR.
Se debe precisar, que el artículo 15º del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D.S. 003-97-TR), establece que la suspensión perfecta de labores procede en casos excepcionales, tales como el caso fortuito (la aparición mundial de la pandemia) o por fuerza mayor (la decisión del gobierno que a través de instrumentos legales determinó el Estado de Emergencia, como Estado de Excepción, la inmovilización social y el toque de queda a consecuencia del Covid – 19. En tanto la emisión del D.U. Nº 038-2020, ha sido emitido de acuerdo con las facultades constitucionales del presidente de la República, por la situación extraordinaria por la pandemia del Covid – 19 y sólo por esa situación, por lo que no ha derogado la parte pertinente al tema que nos aborda del T.U.O. del Dec. Leg. 728, por lo que su aplicación resultará de carácter temporal.
- SITUACIONES EN LAS QUE PROCEDE LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES
Mediante el Decreto Supremo Nº 011-2020-TR se precisa quiénes son los trabajadores a los que se le puede aplicar la suspensión perfecta de labores por no aplicar al trabajo remoto o por no podérseles otorgar licencia con goce de haber compensable por la naturaleza de sus actividades o por el nivel de afectación económica al 15 de abril de 2020.
Consideramos que lo mas importante del Decreto Supremo Nº 011-2020-TR consiste en que se establecen ratios financieros para determinar la afectación económica de la empresa que justificaría, según el gobierno, la suspensión perfecta de labores.
Para dicho efecto, la norma ha distinguido dos clases de empleadores:
- Aquellos cuyas actividades se encuentran permitidas para operar en Estado de Emergencia.
- Aquellos cuyas actividades NO se encuentran permitidas a operar en Estado de Emergencia.
Los ratios financieros establecidos en la norma son los siguientes:
- Aquellos cuyas actividades se encuentran permitidas para operar en Estado de Emergencia:
- El ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Plame (planilla) entre su nivel de ventas del mes de marzo comparado con el ratio de marzo del año anterior registre para marzo 2020 un incremento:
- Micro y pequeña empresa mayor al 6%
- Medianas y grandes empresas mayor al 13 %.
- El ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Plame entre su nivel de ventas al mes previo que se adopta la medida comparado con el ratio del mismo mes del año anterior registre para dicho mes previo del 2020 un incremento de:
- Micro y pequeña empresa mayor al 12%
- Medianas y grandes empresas mayor al 26 %.
- Aquellos cuyas actividades NO se encuentran permitidas a operar en Estado de Emergencia:
- El ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Plame entre su nivel de ventas del mes de marzo comparado con el ratio de marzo del año anterior registre para marzo 2020 un incremento de:
- Micro y pequeña empresa mayor al 4%
- Medianas y grandes empresas mayor al 11%.
- El ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Plame entre su nivel de ventas al mes previo que se adopta la medida comparado con el ratio del mismo mes del año anterior registre para dicho mes previo del 2020 un incremento de:
- Micro y pequeña empresa mayor al 8%
- Medianas y grandes empresas mayor al 22%.
Cabe indicar que la norma señala que para el caso de empleadores que tuviesen menos de un año de funcionamiento, la comparación será con el ratio mensual de ventas de los 3 primeros meses de funcionamiento. En caso de ventas del mes previo sea 0, aplicará automáticamente.
La norma contiene un anexo que indica cómo se debe realizar el cálculo de los ratios, que prácticamente se trata de determinar la diferencia entre el resultado de dividir la remuneración total de los trabajadores entre las ventas del mes de aplicación de la suspensión, y el resultado de dividir la remuneración total de los trabajadores entre las ventas del mismo mes del año anterior.
Si bien es cierto que lo perfecto es enemigo de lo bueno, y las normas complementarias no podían postergarse, fijar un límite tan inflexible para poder establecer si existe o no afectación económica y poder acogerse o no a la suspensión perfecta de labores no es acertado.
Consideramos que la evaluación bajo ciertos lineamientos sin duda debe efectuarse caso por caso, como en efecto lo sostuvo la propia ministra de economía hace pocos días en una de las conferencias de prensa que brindan frecuentemente a raíz del Estado de Emergencia. Para ello, se podrán exigir los estados financieros de la empresa, y demás información financiera relevante, no solo un ratio basado prácticamente en un solo factor (el nivel de ventas) pues a modo de ejemplo, podría ser que a una empresa por x factores no le haya ido bien en marzo del año pasado pero que en los meses sucesivos mejoró y ahora se ha visto golpeada por la crisis de la cuarentena y no tiene la liquidez suficiente para efectuar el pago a sus trabajadores. ¿Esta empresa acaso no merecería un respiro en su carga laboral para poder reflotar y poder ofrecer eventualmente seguridad laboral a sus trabajadores?
Sin perjuicio de ello, de ser imperativo para el Estado establecer dichos ratios, estos podrían contemplar un margen de discrecionalidad que permita evaluar en determinados casos, la afectación económica existente.
Otra propuesta podría ser que se consideren ratios escalonados que vayan en relación al número de trabajadores que se pueden afectar con la suspensión perfecta de labores, dado que de acuerdo a como se encuentra diseñado el Decreto Supremo, los ratios se tienen que cumplir así una empresa vaya a aplicar la suspensión perfecta de labores a un solo trabajador, lo cual termina siendo poco razonable.
En todo caso será necesario que los inspectores sean debidamente capacitados y que estén alineados con el objetivo principal de estas normas que es el de mitigar los efectos económicos a lo trabajadores y empleadores por el Covid-19.
- MEDIDAS ALTERNATIVAS PARA MANTENER LA VIGENCIA DEL VÍNCULO LABORAL
De otro lado, el Decreto Supremo está estableciendo como exigencia para irse a la suspensión perfecta de labores que los empleadores procuren, en primer término, la adopción de medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral.
Dicha exigencia, a pesar de ser razonable, transgrede el principio de legalidad que consiste en que mediante Decreto Supremo no pueden modificarse normas de rango legal como el Decreto de Urgencia Nº 038-2020, que no establece como requisito procurar la adopción de las medidas antes referidas, sino que lo menciona como una potestad de los empleadores.
Las medidas que plantea la norma para mantener la relación laboral son las siguientes:
- Otorgar vacaciones adquiridas y pendiente de goce.
- Acordar física o virtualmente el adelanto de vacaciones a cuenta del que se genere a futuro.
- Acordar física o virtualmente la reducción de la jornada diaria o semanal con la reducción proporcional de la remuneración.
- Acordar física o virtualmente la reducción de la remuneración, la cual en ningún caso será menor a la RMV.
- Adoptar otras medidas.
Desafortunadamente, el Decreto Supremo no solo establece esta nueva exigencia al empleador, sino que llevar a cabo dicha exigencia es sumamente complejo y requiere de una negociación que puede dilatar de manera importante tomar las medidas necesarias para la reactivación económica de las empresas.
- SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES (SPL) Y SU TRAMITACIÓN
Una vez agotadas las gestiones del empleador por tomar medidas distintas a la suspensión para mantener el vínculo laboral, éste recién podrá optar por la suspensión perfecta de labores para lo cual deberá:
- Comunicar previamente a los trabajadores afectados o a sus representantes física o virtualmente la decisión de suspender temporalmente las labores.
- Si la suspensión es de nivel suprarregional o nacional; o local o regional, las solicitudes serán remitidas a la Autoridad de Trabajo (AAT), correspondiente, a más tardar al día siguiente de adoptada la suspensión, a través de la plataforma virtual del MINTRA.
- Dentro de las 48 horas de recibida la comunicación, la AAT solicita la actuación de la Autoridad Inspectiva de Trabajo (AIT), la cual realizará la verificación dentro de los 30 días de presentada la comunicación del empleador.
- La AIT verificará la Declaración Jurada del IGV, los formularios del PDT 601; información del empleador de acceso a subsidios por la emergencia sanitaria; que los trabajadores sujetos a la Suspensión se encuentren inactivos y sus puestos de trabajo desocupados; si es SPL parcial se indicará si hay en otros puestos trabajo remoto o prestación presencial; se indicará la inclusión de trabajadores sindicalizados.
- La AIT expide resolución dentro de los 7 días hábiles contados a partir de la última actuación inspectiva. Operará el silencio administrativo positivo en caso no emita pronunciamiento dentro del plazo previsto, en otras palabras, la suspensión perfecta de labores será considerada como procedente.
- La duración de la Suspensión Perfecta de Labores no puede exceder de 30 días calendario luego de terminada la vigencia de la Emergencia Sanitaria.
Al respecto debemos indicar que los (30) treinta días calendarios luego de terminada la vigencia de la Emergencia Sanitaria podrían ser insuficientes, y por lo tanto debería permitirse que se extiendan por un periodo adicional debidamente justificada la afectación económica causada en cada caso en concreto.
En efecto, la suspensión Perfecta de Labores se inicia con la sola presentación al Ministerio de la solicitud, sin embargo, conforme hemos referido, se encuentra sujeta a fiscalización posterior pudiéndose declarar improcedente la suspensión e imponiendo al empleador una multa de entre 5 a 10 UIT. Asimismo, la AAT también deberá comunicar a la procuraduría la presunta existencia de un delito en caso advirtiera que el empleador pudo haber efectuado fraude.
- MEDIDAS COMPENSATORIAS A FAVOR DE LOS TRABAJADORES
Respecto de los trabajadores afectados por la suspensión perfecta de labores, el gobierno acertadamente ha establecido diversas medidas compensatorias que se regulan mediante Decreto Supremo Nº 011-2020-TR:
- Disposición de la compensación por tiempo de servicios (CTS) en suspensión perfecta de labores
A efectos de disponer de la CTS se considerará la última remuneración mensual. El empleador emitirá un documento físico o virtual en el cual quede acreditado que el trabajador está sujeto a la suspensión perfecta de labores. Al término de (30) treinta días calendario, el trabajador podrá solicitar vía virtual el desembolso de (1) una remuneración bruta mensual a la entidad financiera; dicha solicitud será consultada con la plataforma del MINTRA, para luego realizar el desembolso. Asimismo, en caso el trabajador no cuente con saldo en su cuenta CTS, podrá solicitar vía virtual a su empleador que se le transfiera su CTS del periodo Noviembre 2019-Abril 2020, así como el pago de la gratificación legal de julio 2020.
- De la prestación económica de ESSALUD en suspensión perfecta de labores
La prestación económica de EsSalud es pagada dentro de los (5) cinco días de recibida de parte del MINTRA, la relación de trabajadores sujetos a suspensión perfecta de labores que cumplan con encontrarse en régimen laboral de microempresa, se encuentren comprendidos en la suspensión perfecta de labores y percibir una remuneración bruta de hasta S/ 2,400.00.
- COMENTARIOS FINALES
Definitivamente al gobierno le está tocando enfrentar una circunstancia de magnitudes extraordinarias y desafiantes que tienen un gran impacto en la vida de los ciudadanos, por ello es indispensable que el gobierno responda ante la crisis actuando con coherencia y consistencia en las políticas que está implementando. Sin embargo, al menos en el ámbito laboral, el panorama es de idas y venidas no solo respecto a las declaraciones de la Ministra de Trabajo que recientemente manifestó que las empresas que se acojan a la suspensión perfecta de labores no podrán aplicar al programa Reactiva Perú a pesar de que la norma no lo establecía, sino en la propia normativa promulgada.
Inicialmente, cuando se decretó el Estado de Emergencia y la cuarenta por un periodo de (15) quince días, el gobierno dispuso que los empleadores del sector privado debían otorgar por dicho periodo licencia con goce de haber a sus trabajadores con días recuperables, salvo pacto en contrario entre las partes; a pesar que a la fecha se encontraba plenamente en vigor el Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento del Empleo, que establece la figura de suspensión perfecta de labores para casos de fuerza mayor y caso fortuito como en el que nos encontramos. Posteriormente, y con las sucesivas prorrogas de la cuarentena, el Estado se ha visto en la necesidad de brindar cierta tranquilidad a los empleadores y ha habilitado como alternativa excepcional la suspensión perfecta de labores, empero, nuevamente el gobierno parece querer retroceder, y plantea una serie de normas complementarias que dificultan poder acceder de manera excepcional a la suspensión de labores. Hubiese sido mucho más adecuado que el gobierno desde el primer momento respetara las disposiciones del Decreto Legislativo 728 que es más clara, viable y por lo tanto efectiva para situaciones como la actual.
El decreto supremo en análisis, contradice el Decreto de Urgencia Nº 038-2020 en abierta transgresión a su artículo 3º, pues este dispone que los empleadores que no puedan implementar la modalidad de trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber, por la naturaleza de sus actividades o por el nivel de afectación económica, pueden[1] adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores; mientras que el decreto supremo promulgado comentado, lo incorpora como una exigencia al empleador. En otras palabras, una norma de menor rango da obligatoriedad a una disposición que la Ley, con mayor rango, la otorga como facultad, lo que resulta siendo una transgresión constitucional al artículo 51º de la Constitución Política del Perú y del principio de jerarquía normativa n
Reiteramos, una política estatal poco clara y con representantes con declaraciones contradictorias solo genera confusión y parálisis en el sector empresarial que debería estar abocado a la implementación de medidas que permitan reactivar su empresa de la manera más rápida posible para poder mantener y/o retomar el vínculo laboral con miles de trabajadores, que mientras dure la suspensión perfecta de labores no deben quedar desprotegidos, por ello es acertado que se el gobierno siga analizando diferentes medidas compensatorias para dichos efectos. Más aún cuando la empresa en general y con mayor incidencia en las micro y pequeñas empresas, no tienen el acceso para probar con otros elementos, como los estados financieros, balance o facturas el haber incurrido en gastos de otros activos a partir de Julio del 2019, por ejemplo; pues la actividad probatoria solo se concentra en las ventas versus la planilla, lo cual otorga una visión sesgada de la empresa al inspector de trabajo para la emisión de su correspondiente informe.
[1] Verbo indicativo plural de la palabra poder: Tener expedita la facultad o potencia de hacer algo. Extraído de https://dle.rae.es/poder?m=form#conjugaciong1YYu3W el 21.04.2020