Por Decreto Legislativo Nº 1497, el Poder Ejecutivo ha modificado la Ley Marco de Licencia de Funcionamiento Nº 28976 (en adelante la Ley Marco); y, la Ley de Procedimiento Administrativo General Nº 27444, de esta manera busca establecer que, se reconozca la vigencia de las licencias de funcionamiento, la reducción de exigencias administrativas para la obtención de dichas licencias del ámbito municipal, ello con el fin de mitigar el impacto y consecuencias ocasionadas por el Covid 19.

Modificaciones a La Ley Marco

1. La Ley Marco, ha sido modificada en tres artículos; el primero de ellos es la modificación del artículo 2º que está referida a la entidad que realiza la Inspección Técnica de Seguridad de la Edificación (ITSE)[1], antes lo realizaba el Centro Nacional de Estimación, Prevención y Reducción del Riesgo de Desastres (CENEPRED)[2], en tanto que con la modificación en mención se establece que la institución competente para ejecutar el ITSE debe utilizar la matriz de riesgo, aprobada por la entidad competente de la materia, para determinar si la inspección se realiza antes o después de la licencia de funcionamiento.

Al respecto, esta modificación genera una imprecisión, porque a diferencia de la Ley modificada, no se establece cual es la institución encargada de determinar la matriz de riesgo a fin de determinar el nivel de riesgo y las condiciones de seguridad de la edificación vinculada con la actividad económica a desarrollar por el administrado, por ejemplo, actualmente para el trámite de una licencia de funcionamiento con fines comerciales de menos de cinco pisos, luego de una inspección previa la otorga la municipalidad distrital; en tanto para cautelar las construcciones de más de cinco pisos o galerías comerciales, entre otros, está a cargo de CENEPRED, sin embargo por un convenio suscrito entre ésta institución y el Instituto Nacional de Defensa Civil – INDECI, es ésta última la encargada de prestar el servicio Ad Hoc en la jurisdicción de Lima Metropolitana y la provincia constitucional del Callao, y al interior del país se realizarán por las oficinas desconcentradas de INDECI. Por ello, creemos que se va a generar desorientación al respecto, salvo que en los próximos días se emita la norma que haga la precisión correspondiente.

2. La siguiente modificación a la Ley Marco, es un agregado al segundo párrafo del artículo 3º, por la cual faculta al titular del establecimiento con una licencia de funcionamiento calificado con nivel de riesgo bajo o medio que decida cambiar de giro, puede realizar obras de refacción y/o acondicionamiento a fin de adecuar sus instalaciones al nuevo giro, sin afectar las condiciones de seguridad, ni incrementar la clasificación del nivel de riesgo a alto o muy alto. Asimismo, se ha agregado que el cambio de giro es de aprobación automática, requiriéndose solamente que el titular de la licencia de funcionamiento presente una declaración jurada informando de las refacciones y/o acondicionamientos efectuados y garantizando que no se afectan las condiciones de seguridad, ni incrementa la clasificación del nivel de riesgo a alto o muy alto conforme al certificado ITSE obtenido.

Asimismo, estimulada por el distanciamiento social que deben mantener las personas a fin de evitar el contagio del Covid 19, se precisa que cualquier establecimiento que cuenta con licencia de funcionamiento puede desarrollar el delivery o entrega a domicilio para la distribución exclusiva de sus productos y servicios sin ningún trámite de autorización de por medio.

Quizá esta es la más relevante modificación del Decreto Legislativo 1497, pues da nuevas posibilidades a que los negocios que se encuentran paralizados por la declaratoria del Estado de Emergencia a consecuencia de la pandemia del Covid – 19, se reinventen en la nueva realidad post pandemia, dado que varios hábitos de consumo van a modificarse, así como nuestras costumbres frente a la coexistencia con el coronavirus. Un ejemplo, bastante comentado las últimas semanas ha sido de la pastelería San Antonio, con varios locales redefinió su giro para convertirse en un minimarket, y así, los negocios de pequeños, medianos y grandes actividades económicas serán modificadas para continuar en las nuevas circunstancias para lo cual se requiere que el Estado, a través de sus municipalidades, lejos de mantenerse absortos ante la nueva situación, apoyen esta reconversión, por ello la administración municipal deberá sortear las exigencias que requieren este momento de grandes retos y convertirse en puntal de un impulso económico de nuestro país.

3. Por último, a fin de agilizar el procedimiento para el otorgamiento de la licencia de funcionamiento de parte del gobierno local, se ha modificado el artículo 8º de la Ley Marco, dando la calidad de aprobación automática a aquellas cuyas edificaciones se encuentren calificadas con nivel de riesgo bajo o medio; sin embargo, se debe precisar que a la sola presentación de la solicitud es considerada aprobada, siempre que cumpla con los requisitos y entregue la documentación completa exigidos en el TUPA la municipalidad; y, dado que la licencia de funcionamiento es un documento expedido por la municipalidad, se requiere necesariamente la emisión de dicho documento para hacer efectivo este derecho por lo que le otorga un plazo de dos (2) días hábiles para la correspondiente emisión y su respectiva notificación.

En tanto a las solicitudes de licencia de funcionamiento calificadas con nivel de riesgo alto y muy alto, se mantiene la evaluación previa, sin embargo, se ha reducido el plazo máximo para la emisión de la licencia y su notificación que ahora es de 08 días hábiles, anteriormente era de 10 días hábiles, contados desde la presentación de la correspondiente solicitud.

Es importante destacar que el decreto legislativo en análisis establece la obligatoriedad a la municipalidad correspondiente de orientar de manera obligatoria al administrado para que previo a la presentación de la solicitud de licencia de funcionamiento se identifique si el establecimiento es concordante con la zonificación y compatibilidad de uso y la clasificación de nivel de riesgo que le corresponde según la matriz de riesgos. Respecto a esta obligación de la municipalidad resulta importante en el sentido de evitar que el administrado presente una solicitud que luego de mucho tiempo resulta improcedente por cualesquiera de los motivos aquí determinados, con ello se está dando mayor responsabilidad a los funcionarios de las mesas de partes y cuya omisión podría ocasionarles eventuales sanciones.

En cuanto a la fiscalización posterior, es de inferir que un trámite sujeto a aprobación automática se encontrará vinculado a la fiscalización posterior por parte de la municipalidad, teniendo en consideración que el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 del Procedimiento Administrativo General en su artículo 34º, establece que la fiscalización posterior comprende el 10% de todos los expedientes (incluidos los de evaluación previa) con un máximo de 150 expedientes por semestre. Esta cantidad puede incrementarse teniendo en cuenta el impacto que, en el interés general, en la economía, en la seguridad o en la salud ciudadana pueda conllevar la ocurrencia de fraude o falsedad en la información, documentación o declaración presentadas.

De la modificación al TUO de la Ley Nº 27444

Se ha incorporado al artículo 20º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, un agregado sutil pero muy necesario, en el sentido que el numeral 20.4 de la Ley Nº 27444, establece que el administrado que haya consignado en su escrito alguna dirección electrónica que conste en el expediente puede ser notificado a través de ese medio siempre que haya dado su autorización expresa para ello. La sutileza estriba en que el escrito que acredita la dirección electrónica del administrado debía ser presentado físicamente, y un alto porcentaje de funcionarios de la administración pública lo entendía así, lo que desnaturaliza la virtualización del procedimiento y que estamos seguros va a variar por la actual necesidad del distanciamiento social generado por la pandemia del Covid 19. En este sentido se precisa que el consentimiento expreso a que se refiere el numeral 20.4, esto es, el de acreditar una dirección electrónica puede ser otorgado por vía electrónica, con lo que se finiquita con la discrecionalidad que pudiesen tener los funcionarios públicos y se impone el principio de predictibilidad, lo que además favorece el procedimiento haciéndolo aún más ágil.

Disposiciones Complementarias Finales

1. Por disposición expresa del decreto legislativo 1497, estas modificaciones entrarán en vigencia el jueves 21 de mayo del presente año, incidiendo también que las actividades económicas de un establecimiento deban cumplir con los protocolos de salud que han sido emitidos en el marco de la emergencia sanitaria por el Covid 19, por lo que obligan a las municipalidades la priorización de orientación y prevención de manera previa a la imposición de sanciones, sin que esto implique una restricción a su función fiscalizadora. Al respecto nos permitimos mencionar que esta disposición resulta contradictoria o sinuosa, pues un establecimiento infractor de manera intencional podría indicar, en su eventualidad, que el municipio al momento de sancionar no le ha orientado o prevenido; sin embargo, al mismo tiempo no le restringe su facultad fiscalizadora.

2. Advertimos que se otorga a la presidencia del Consejo de Ministros para que en 30 días hábiles se modifique el Texto Único Ordenado de la Ley 28976, el mismo que contará con los formatos actualizados, sin ellos, las municipalidades podrían mencionar que si bien están vigentes la nueva normatividad sobre la licencia de funcionamiento, aún no se cuenta con las herramientas para su implementación; y, 30 días hábiles en un escenario como el actual generado por la paralización económica resulta muy importante que dichos formatos debieron ser aprobados en este decreto legislativo Nº 1497 y no dar una espera de 30 días útiles.

3. De otro lado, el decreto legislativo Nº 1497, otorga validez legal a las declaraciones juradas gestionadas por canales o plataformas digitales correspondientes a trámites tributarios o no tributarios en las municipalidades, ello con la finalidad de evitar aglomeraciones de personas y de mantener el distanciamiento social para controlar el contagio del Covid 19.

4. A los funcionarios de las municipalidades que tengan condiciones tecnológicas y que soliciten a RENIEC certificados digitales y cumpliendo los requisitos previstos para su atención, se les otorgará dichos certificados en el plazo de un día hábil. Asimismo, otorga al Ministerio de Vivienda 25 días calendarios para que establezca los lineamientos técnicos de las condiciones para garantizar la seguridad del establecimiento al momento efectuar el cambio de giro.

5. El gobierno local fiscaliza el cumplimiento de las condiciones de seguridad de los establecimientos objeto de inspección, priorizando aquellos que representen mayor riesgo, determinado a través de la matriz de riesgos, siendo el titular del establecimiento el responsable de las condiciones de seguridad del establecimiento a su cargo, así como, de los daños producidos como consecuencia de su incumplimiento.

6. Establece, este decreto legislativo, el plazo hasta el 31 de diciembre de 2020 para que las entidades del Poder Ejecutivo dispongan la conversión de los procedimientos administrativos a iniciativa de parte y servicios prestados en exclusividad aprobados por este decreto legislativo a fin que puedan ser atendidos por canales no presenciales. Solo por excepción, la tramitación del procedimiento administrativo y servicio prestado en exclusividad pueden realizarse de manera presencial, cuando existan limitantes operativas, de conectividad o incidentes tecnológicos.

7. Toda municipalidad que implemente casilla electrónica en el marco de la licencia de funcionamiento compartirá el software público con las demás municipalidades que se lo requieran, bajo el principio de colaboración entre entidades.

De la Licencia de funcionamiento para juegos de casino y/o máquinas tragamonedas

Las municipalidades solo otorgaran licencia de funcionamiento a aquellos titulares que cuenten con la resolución de autorización expresa para la explotación de casinos y/o máquinas tragamonedas de acuerdo con la norma que aprueba la relación de autorizaciones sectoriales de las entidades del poder ejecutivo, que deben ser exigidas como requisito previo para el otorgamiento de la licencia de funcionamiento.

De la supervisión de autorizaciones para la reanudación de actividades del sector construcción

El Ministerio de Vivienda está facultado para supervisar y disponer que las personas naturales o jurídicas adopten acciones necesarias para garantizar el cumplimiento de las autorizaciones que emita para la reanudación de actividades del sector construcción en el marco de la emergencia sanitaria, así como comunicar a las autoridades competentes de las acciones necesarias en el ámbito de su competencia, esta última parte entendemos que se encuentra dirigida al ámbito de las municipalidades.

Prórroga de la vigencia de los títulos habilitantes

1. Se prorroga por un año a aquellos títulos habilitantes seguidos a iniciativa de parte cuyo vencimiento se produjo por norma legal durante la vigencia del Estado de Emergencia. En un plazo de 10 días hábiles desde la vigencia del decreto legislativo en análisis, todos los ministerios aprueban el listado de títulos habilitantes, incluyendo el de sus organismos públicos adscritos.

2. A los Gobiernos Regionales se les faculta a prorrogar por un año los títulos habilitantes emitidos en el ámbito de sus competencias que por disposición legal hayan vencido durante el Estado de Emergencia actual, otorgándoles 10 días hábiles para que aprueben el listado de títulos habilitantes que no serán prorrogados.

Régimen de tratamiento para las licencias de funcionamiento en trámite; y, prórroga de renovación de ITSE

Aquellas licencias de funcionamiento en trámite a la fecha de entrada en vigencia del decreto legislativo en comentario, se rigen por la normativa anterior. En cuanto a los certificados ITSE que hubiesen vencido en el marco del Estado de Emergencia actual, se prorrogan por el plazo de un año. El titular del establecimiento se encuentra obligado a mantener las condiciones de seguridad del establecimiento. No se encuentran comprendidos los certificados ITSE vigentes que hayan sido prorrogados antes de la declaratoria de Estado de Emergencia actual.

[1] El certificado ITSE es el documento obtenido de la actividad mediante la cual se evalúa el riesgo y las condiciones de seguridad de la edificación vinculada con la actividad que desarrolla, se verifica la implementación de las medidas de seguridad con el que cuenta y se analiza la vulnerabilidad. (art. 2º modificado por Dec. Leg. 1497)

[2] En esta página web se puede visualizar la matriz de riesgos que los administrados han recurrido para tramitar su licencia de funcionamiento. Consultado el 12.05.2020 de http://cenepred.gob.pe/web/wp-content/uploads/Comunicados/2020/Verificadores%20AdHoc/Comunicado%20Verificadores%20AdHoc.pdf