Matrimonios celebrados en el extranjero con domicilio actual en Perú, juez competente y ley aplicable para resolver el divorcio y la responsabilidad parental de hijos menores

Escribe: María del Carmen Delgado

Sumilla: El presente artículo versa sobre cómo definir cuál es el juez competente y la ley aplicable si se plantea el divorcio de esposos, cuyo matrimonio y primer domicilio conyugal ocurrieron en el extranjero y hoy domicilian en Perú con sus hijos menores; debiendo resolverse sobre la tenencia, visitas, alimentos y responsabilidad parental de los menores. Se parte del supuesto que los esposos se casaron en Italia, que el esposo es de nacionalidad italiana y la esposa peruana, que el primer domicilio conyugal fue España y el último fue Perú, y que los hijos, de nacionalidad italiana y peruana, domicilian en Perú.

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Introducción: un importante porcentaje de peruanos contrae nupcias con europeos y tiene su primer domicilio conyugal en el extranjero, siendo España e Italia países que albergan a buena parte de estas parejas, y es frecuente que con el paso del tiempo los esposos muden su domicilio conyugal a Perú, donde viven con sus hijos menores. El objetivo del presente artículo es determinar si los tribunales peruanos tendrían competencia jurisdiccional y cuál sería la ley aplicable para pronunciarse sobre el divorcio de esposos (LOS CÓNYUGES), cuyo matrimonio y primer domicilio conyugal tuvieron lugar en el extranjero y hoy domicilian en Perú junto a sus hijos menores (LOS HIJOS); así como para definir la tenencia, visitas, alimentos y responsabilidad parental sobre LOS HIJOS.

Análisis legal: se parte del supuesto que LOS CÓNYUGES se casaron en Italia, que el esposo es de nacionalidad italiana y la esposa peruana, que el primer domicilio conyugal fue España y el último fue Perú, y que LOS HIJOS, de nacionalidad italiana y peruana, domicilian en Perú. Por tanto, habría que analizar las normas de Derecho Internacional Privado (DIPr) peruanas a fin de poder determinar lo siguiente:

• Si los tribunales peruanos serían competentes, competencia jurisdiccional, para pronunciar una sentencia que declare el divorcio de LOS CÓNYUGES, así como la tenencia, visitas, alimentos y responsabilidad parental en general de LOS HIJOS.
• Si los tribunales peruanos fueran competentes para pronunciar una sentencia sobre los temas antes señalados ¿cuál sería la ley aplicable para definir las vías legales para obtener el divorcio, incluyendo causales y efectos civiles y patrimoniales del divorcio, así como la responsabilidad parental y la tenencia, visitas y alimentos de LOS HIJOS: la italiana (ley del lugar en que se casaron, ley de nacionalidad del esposo y de los menores), la española (ley del lugar en que tuvieron su primer domicilio LOS CÓNYUGES) o la peruana (ley de nacionalidad de la madre y de los menores, del último domicilio conyugal y del actual domicilio de LOS HIJOS)?
• Si según las normas peruanas de DIPr, la competencia de los tribunales peruanos no fuera exclusiva en estas materias y los tribunales italianos asumieran competencia para resolver el divorcio de LOS CÓNYUGES, así como la tenencia, visitas, alimentos y responsabilidad parental de LOS HIJOS, ¿cuál sería la vía legal para que una sentencia extranjera pudiera ser reconocida y ejecutada en Perú?

Primero: Respecto al tribunal competente:

Los tribunales peruanos son competentes por lo siguiente:

a) En general, los tribunales peruanos son competentes para conocer de procesos que involucren a personas domiciliadas en el Perú, conforme lo dispone el Código Civil Peruano (C.C.), Libro X, Título II, Artículo 2057.

b) Además, según los Artículos 2062, incisos 1 y 2, 2059 y 2060 del C.C., los tribunales peruanos también son competentes para conocer demandas relativas a relaciones familiares, cuando:

• Las partes se someten expresa (de forma directa) o tácitamente (de forma indirecta), interponiendo y contestando la demanda ante juez peruano, sin cuestionar su jurisdicción.
• La ley que debe ser aplicada para solucionar el litigio es la ley peruana – según lo dispuesto por las normas de DIPr peruanas.

c) Si bien los tribunales peruanos son competentes para resolver el divorcio de LOS CÓNYUGES y la tenencia, visitas, alimentos y, en general, responsabilidad parental de LOS HIJOS; sin embargo, su competencia no es exclusiva, según las normas de DIPr peruanas.

Segundo: Respecto a la ley aplicable:

Para los temas relativos a las vías legales para obtener el divorcio, incluyendo causales y efectos civiles y patrimoniales del divorcio, así como la responsabilidad parental, tenencia, visitas, alimentos respecto a LOS HIJOS, por mandato de las normas de DIPr peruanas se aplican las siguientes leyes:

a) Las causales y efectos civiles del divorcio se rigen por la ley del último domicilio conyugal, que en este caso es la ley peruana. (Artículos 2081 y 2082 del C.C.)

b) El régimen patrimonial del matrimonio y efectos del divorcio relativos a los bienes de los cónyuges, tales como la liquidación de la sociedad de gananciales, se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, que en este caso es la ley española. (Artículo 2078 del C.C.)

c) La responsabilidad parental, tenencia de LOS HIJOS, alcance de la patria potestad respecto de la persona y los bienes de los hijos menores y, en general, todo lo relativo a la protección de menores se rigen por la ley del domicilio del menor, que en este caso es la ley peruana. (Artículo 2071 del C.C.)

Tercero: Respecto al reconocimiento en Perú de una eventual sentencia emitida por los tribunales en Italia:

Si los tribunales italianos asumieran competencia para resolver el divorcio de LOS CÓNYUGES, así como la tenencia, alimentos y responsabilidad parental de LOS HIJOS y dictaran sentencia sobre la materia, ¿cuál sería la vía legal para que una sentencia dictada por los tribunales italianos pudiera ser reconocida y ejecutada en Perú?

Cabe señalar que, sólo las sentencias pronunciadas por tribunales extranjeros y los fallos arbitrales extranjeros con autoridad de cosa juzgada pueden ser reconocidos y ejecutados en Perú con el mismo valor y fuerza que una sentencia emitida por tribunales peruanos; previo seguimiento del procedimiento especial de exequátur, previsto en el Título IV del Libro X del C. C.

Entre los principales requisitos para lograr el reconocimiento de una sentencia extranjera en Perú (Artículo 2104 del C.C.) figuran los siguientes:

1. Que la sentencia emitida por tribunal extranjero haya sido en última instancia (“final judgment”) y tenga autoridad de cosa juzgada (“res judicata”), en este caso según las leyes italianas que regulan el proceso; no pudiendo estar sujeta a ningún otro recurso conforme a dichas leyes.
2. Que el tribunal italiano haya sido competente para conocer el asunto, según sus normas de DIPr, convenciones internacionales suscritas y los principios generales de competencia procesal internacional.
3. Que el tribunal italiano no haya resuelto asuntos de competencia peruana exclusiva.
4. Que se haya citado al demandado conforme a la ley procesal italiana, con un plazo razonable para comparecer, otorgándosele garantías procesales para defenderse, y respetando los principios del debido proceso.
5. Que no exista en el Perú juicio pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, iniciado antes de interponer la demanda que originó la sentencia.
6. Que no sea incompatible con otra sentencia que reúna los requisitos de reconocimiento y ejecución y que haya sido dictada anteriormente.
7. Que no sea contraria al orden público ni a las buenas costumbres.
8. Que exista reciprocidad respecto a la fuerza que se da en Italia a las sentencias pronunciadas en Perú. Debe tenerse presente que la reciprocidad se presume en Perú, por lo que la prueba negativa corresponde a quien la niegue (Artículo 828 del Código Procesal Civil peruano); que las sentencias pronunciadas por tribunales extranjeros tienen en Perú la fuerza que les conceden los tratados respectivos (Artículo 2102 del C.C.); y que si no hay tratado con el país en el que se pronunció la sentencia, ésta tiene la misma fuerza que en aquel país se da a las sentencias expedidas por los tribunales peruanos (Artículo 2103 del C.C.).
9. Que la solicitud para el reconocimiento y ejecución de la sentencia extranjera se presente en Perú ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior que corresponda (Artículo 837 de Código Procesal Civil peruano).
10. Que el documento en el que conste la sentencia, así como todos los documentos emitidos en Italia que acrediten el cumplimiento de los requisitos antes señalados reúnan los requisitos necesarios para ser considerados auténticos y eficaces en Perú. Dichos documentos deberán presentarse en copia certificada o “apostillada”, en aplicación del Convenio de la Apostilla de La Haya de 1961, suscrito por Perú y Portugal; y traducidos al español por traductor oficial autorizado por el Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú.

Conclusiones:

(1) Los tribunales peruanos son competentes conocer el proceso de divorcio de LOS CÓNYUGES y definir la responsabilidad parental, tenencia y alimentos de LOS HIJOS; dado que el juez peruano es competente para conocer procesos que involucren a personas domiciliadas en el Perú, y en este caso LOS CÓNYUGES y LOS HIJOS domicilian en Perú. También son competentes si las partes se someten expresa o tácitamente a su jurisdicción y si la ley peruana resulta aplicable para resolver el divorcio de LOS CÓNYUGES, y la tenencia, visitas y todo lo relativo a la protección de LOS HIJOS.

(2) Los tribunales peruanos tendrán que resolver aplicando: (i) la ley peruana a las causales y efectos civiles del divorcio, al ser la ley del último domicilio conyugal; (ii) la ley española al régimen patrimonial del matrimonio y los efectos del divorcio relativos a los bienes de los cónyuges, al ser la ley del primer domicilio conyugal; y (iii) la ley peruana a la responsabilidad parental, tenencia de LOS HIJOS, alcance de la patria potestad respecto de la persona y bienes de los HIJOS y a la protección de los menores, al ser la ley del lugar donde residen LOS HIJOS.

(3) Si un tribunal extranjero, en este caso el italiano, asumiera competencia para resolver el divorcio de LOS CÓNYUGES, así como la tenencia, visitas, alimentos, responsabilidad parental, entre otros, respecto a LOS HIJOS, la sentencia que pronuncie sólo podría ser reconocida y ejecutada en Perú con el mismo valor y fuerza que una sentencia de tribunales peruanos, si se sigue y concluye exitosamente el proceso de exequátur previsto en la ley peruana.