LA TERCERIZACIÓN Y LA FISCALIZACIÓN DE SUNAFIL

El Decreto Supremo Nº 001-2022-TR, modificó el de mismo rango legal Decreto Supremo Nº 006-2008-TR que regula la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo Nº 1038, sobre los servicios de tercerización.

Desde ya, hay cientos de acciones administrativas como jurisdiccionales que las empresas potencialmente afectadas han interpuesto, tales como barreras burocráticas, demandas de amparo y de acción popular, respectivamente.

La motivación de dichas acciones es por la vulneración de este Decreto Supremo modificatorio a la prohibición de tercerizar las actividades son parte del núcleo básico del negocio de la empresa; y, a la determinación de establecer como desnaturalización de la tercerización cuando hay desplazamiento de trabajadores para desarrollar actividades que formen parte del núcleo del negocio de la empresa.

El revuelo causado por la entrada en vigencia de dicho instrumento legal, ha generado que en el Congreso de la República se haya presentado los proyectos de ley Nº 1522, 1726 y 2129 que propone dejar sin efecto el Decreto Supremo Nº 001-2022-TR, sin embargo, en tanto se apruebe su derogatoria, éste tiene pleno efecto para las fiscalizaciones que pudieren estar llevándose a cabo y que están a cargo de la Sunafil.

Más aún, cuando el Poder Ejecutivo y la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral, han emitido normas que adecúan lo establecido en la modificatoria del Reglamento de los servicios de tercerización, siendo estos, el Decreto Supremo D.S. Nº 019-2006-TR que aprueba el reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo; y, la Resolución de Superintendencia Nº 428-2022-SUNAFIL, con fecha 24.08.22 entró en vigencia el protocolo Nº 001-2022-SUNAFIL/DINI, por la cual se aprobó el Protocolo para la Fiscalización de la Tercerización Laboral.

Estas últimas normas no sólo se han adecuado a la cuestionada norma, sino que el protocolo para la fiscalización de la tercerización laboral emitida por Sunafil, resulta, teniendo en cuenta que es el manual que todo inspector va a utilizar in situ para la fiscalización en las empresas, por decir lo menos, incongruente.

Previo a ello, debemos mencionar lo que todo inspector debe entender conceptualmente por núcleo de negocio, a mérito del Decreto Supremo Nº 001-2022-TR, siendo que éste forma parte de la actividad principal de la empresa, pero, por sus particulares características, no corresponde a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento. En tanto que, también conceptualmente se autoexcluye del núcleo del negocio, se encuentran las actividades especializadas, que son aquellas vinculadas a la actividad principal de la empresa principal, que exigen un nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados y particularmente que estas actividades especializadas u obras, en el marco de la tercerización, no pueden tener por objeto el núcleo del negocio.

Lo mencionado, es contrastado con lo establecido en el literal a) del artículo 5º del D.S. Nº 001-2022-TR que contradiciendo su propio artículo 1º, pues literalmente establece: “(…) Se produce la desnaturalización de la tercerización: a) Cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora no tenga por objeto desarrollar actividades principales conforme a las definiciones establecidas en el artículo 1 del presente Reglamento (…).”  Así, cualquier inspector de la Sunafil, podrá interpretar válidamente que va a existir desnaturalización de la tercerización si hay desplazamiento de trabajadores para realizar actividades especializadas porque así está expresamente determinado en el Decreto Supremo de marras.

Las modificaciones implementadas por el D.S. Nº 001-2022-TR no solo resultan contradictorias sino también ilegales, porque contraviene la Constitución y la misma Ley sobre Tercerización, además de ser contraproducente con el incentivo a la creación de mayor empleabilidad porque empujará aún más a la informalidad.

De otro lado, el 17 de agosto de 2022, se emitió el D.S. Nº 015-2022-TR, que modificó el reglamento de la Ley de Inspección de Trabajo, por la que se considera como infracción muy grave en materia de tercerización el “(…) Usar la figura de tercerización laboral para el desarrollo de actividades distintas a las actividades principales conforme a las definiciones del artículo 1 del Reglamento de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo Nº 1038, aprobado por el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR.  La interpretación de esta norma no deja duda que el Poder Ejecutivo ha aprobado una ilegalidad que se contrapone con la misma Ley de Tercerización, pues en el artículo 1º las actividades principales mencionadas en el reglamento modificado, podemos encontrar la expresa definición del núcleo del negocio: “(…)El núcleo del negocio forma parte de la actividad principal de la empresa pero, por sus particulares características, no corresponde a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento. Por lo que se concluye que las labores distintas a las actividades principales, estas son, las actividades especializadas, que sean utilizadas como una figura de tercerización se constituirá como una infracción muy grave. Dicho de otra manera, la ilegalidad de esta norma que confronta a la Ley de Tercerización es evidente.

Es más, en el protocolo para la fiscalización de la tercerización laboral Nº 001-2022-SUNAFIL/DINI, aprobada por R.S. Nº 428-2022-SUNAFIL, contradice la normatividad superior pues además se presta a la confusión, al establecer que la tercerización es: “(…) es una forma de organización empresarial por la que una empresa principal encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una o más empresas tercerizadoras, que le proveen de obras o servicios vinculados o integrados a la misma.”

Con toda esta normatividad ya vigente, la ciudadanía, los trabajadores pertenecientes a una empresa tercerizadora y todas las empresas que toman servicios tercerizados se encuentran expuestos no sólo al criterio de discrecionalidad de los inspectores de la Sunafil, sino también a que su eventual contradicción en las interpretaciones de dicha normatividad, lleve a tomar criterios por demás injustos de imponer altísimas multas  que vulneren los derechos constitucionales de la libre empresa, el derecho al trabajo de los diferentes agentes económicos en el mercado, por lo que debemos proceder a tomar las medidas preventivas correspondientes.

Estudio Murillo Abogados