Sumilla: El 70% de la población mundial está excluida del Estado de Derecho y de la economía global, lo cual imposibilita atender temas de relevancia global como gobernabilidad, institucionalidad, inclusión, salud pública, control de crisis sanitarias y pandemias, seguridad ciudadana, protección ambiental, responsabilidad social, entre otros; y nos impide contar con un sistema de memoria pública para conocer a ciencia cierta: ¿quién es quién?, ¿quién tiene qué?, y ¿quién hace qué?. Mucho es lo que se le atribuye a la “informalidad”, pero muy poco es lo que se sabe de ella, salvo por sus manifestaciones más visibles. Sin embargo, es imperativo que los responsables de reformas y programas conozcan cuáles son los diversos tipos y niveles de informalidad que enfrentamos y las causas y consecuencias de cada uno para poder diseñar y ejecutar mecanismos institucionales que permitan su formalización y para construir una “hoja de ruta” hacia una nueva legalidad menos costosa y más atractiva y eficiente para todos. En contexto de pandemia, en que el Gobierno pretende estimular la “formalización” de pequeñas empresas subsidiando planillas y dando créditos promocionales, debemos asegurarnos que sus titulare s perciban beneficios reales de ingresar y permanecer en la formalidad, habida cuenta del fracaso de los diversos mecanismos antes implementados en tiempos de estabilidad económica.

Introducción

Según el Informe de la Comisión para el Empoderamiento Legal de los Pobres del 2008, el 70% de la población mundial, 4 mil millones de personas, están excluidas del Estado de Derecho y de la economía global, lo cual revela que la “informalidad” y la exclusión es un problema internacional de gran magnitud.Esta situación nos impide contar con un sistema de memoria pública que nos permita conocer a ciencia cierta: ¿quién es quién?, ¿quién tiene qué?, y ¿quién hace qué?. También nos imposibilita consolidar temas de gran relevancia para nuestras naciones, como gobernabilidad, institucionalidad, inclusión, seguridad ciudadana, protección del medio ambiente, responsabilidad social, salud pública, control de crisis sanitarias y pandemias, entre otros.

A la fecha, en Perú, como en la gran mayoría de países en desarrollo, carecemos de información veraz y actualizada sobre organizaciones, predios y empresas y sobre sus titulares y derechos; existen trabas para realizar transacciones de manera legal, simplificada y poco onerosa y para acceder al crédito formal; la creación y funcionamiento de mercados públicos y de pequeños y medianos emprendimientos es excesivamente complejo y oneroso; el acceso a la justicia se limita a una minoría cuyos derechos y actividades económicas se encuentran dentro de la legalidad. Todo ello dificulta, entre otros, la gestión de recursos, el planeamiento urbano, la recaudación de impuestos, el establecimiento de sistemas de compensación adecuados por el uso o afectación de derechos, el control del pago de servicios públicos y el cumplimiento de una serie de obligaciones. También impide la formulación de políticas y estrategias eficaces para garantizar la seguridad ciudadana y la salud pública, prevenir o disminuir riesgos asociados a desastres naturales y a crisis sanitarias y pandemias, evitar la generación de conflictos en torno a derechos sobre bienes y actividades económicas; así como para armonizar la protección de los derechos de propiedad, la seguridad de las inversiones, el cuidado del medio ambiente y el manejo de los recursos naturales.

¿Cuáles son las consecuencias de la informalidad en el Perú?

La informalidad y la exclusión de una economía moderna y del amparo de la ley impide a los ciudadanos gozar de (i) derechos de propiedad claros, seguros y transferibles – sean individuales o colectivos – que permita a sus titulares obtener el máximo valor de uso de sus activos y de otros derechos tangibles o intangibles que se deriven de éstos; (ii) formas de organización empresarial que faciliten una eficiente división del trabajo, una combinación de activos y un incremento la productividad; y (iii) procedimientos simplificados y de bajo costo para acceder a mercados expandidos (nacionales e internacionales), captar  inversiones y gozar de los beneficios que brinda el Estado de Derecho y la economía global.

En el caso específico de las mypes la situación de informalidad limita su crecimiento y expansión y les impide conectar con la economía global; enfrentando, entre otros, un crecimiento atomizado (cambian constantemente de razón social para no ser detectadas y aprovechar incentivos tributarios mal diseñados); un mundo oculto (se camuflan dentro de los hogares, sin acceso a publicidad, pero fuera del control de las autoridades); carecen de economías de escala y de especialización y sus trabajadores son informales (emplean principalmente a familiares y no a personal calificado); les falta liquidez y sólo pueden acceder a financiamiento informal; no pueden separar el patrimonio de la empresa del patrimonio personal (no hay responsabilidad limitada).

¿Cómo enfrentar la informalidad?

Autoridades, empresarios, académicos, profesionales y población en general consideran a  la “informalidad” como “culpable” de buena parte de nuestros problemas; y se refieren a aquélla como a una enfermedad que sólo por cuestión de voluntad puede ser erradicada. Al parecer, para algunos bastaría aplicar una suerte de “vacuna de legalidad” para evitar su propagación y, paralelamente, someter a los contagiados a un tratamiento “ad hoc” – que nadie sabe aún cuál es – para “sanarlos” lo antes posible.

Sin lugar a dudas, para enfrentar el problema de la informalidad y la exclusión resulta imprescindible formular políticas públicas, reformas y estrategias de largo alcance que permitan a la mayoría de peruanos acceder a un sistema legal que no sólo les facilite proteger y capitalizar sus principales activos, sino que también les permita añadirles una dimensión económica, vinculándolos al mercado y al mundo financiero. Sin embargo, también es cierto que ello implica conocer previamente cuáles son los diversos tipos y niveles de informalidad o extralegalidad que enfrentamos, cuáles son las causas y consecuencias de cada uno; cuál es la “hoja de ruta” hacia una nueva y buena legalidad que no sólo sea menos costosa, sino más atractiva y eficiente para todos.

Empero, la realidad es que poco o nada se sabe sobre la “informalidad”, la aproximación es básicamente por algunas de sus manifestaciones más visibles y por ciertas consecuencias que se perciben a simple vista. La mayoría ni siquiera es consciente que, en realidad, la informalidad no recae en las personas, sino en las actividades que éstas realizan al adquirir y habilitar terrenos y levantar y ampliar edificaciones al margen o en contra de la ley, o al ejecutar actividades económicas total o parcialmente al margen de la normatividad vigente, entre otros. En el día a día, lo que a nivel global aparece ante nuestros ojos es un gran número de activos prediales y empresariales y de actividades económicas que, en todo o en parte, son poseídos, transferidos, protegidos y ejecutados de manera informal o extralegal; por lo cual no tienen posibilidades de ingresar al mercado nacional, y mucho menos al mercado mundial, ni cuentan con la protección de la ley, lo cual se agrava en tiempos de crisis y pandemia.

Decir que la “informalidad” es un mal que hay que curar y erradicar es tan impreciso e ineficaz como decirle a un paciente que tiene una “afección a las vías respiratorias” y que será curado de algún modo, sin diagnosticar previamente de qué afección se trata ni determinar cuál es la mejor y más eficiente forma de curarla. Cualquier médico que se precie, antes de “recetar” medicinas o tratamientos debe diagnosticar la enfermedad y al enfermo. La primera indagación de un buen médico será sobre el tipo de “afección respiratoria” que tiene el paciente y desde cuándo, sobre los síntomas que presenta y cuán enfermo se siente, sobre el tiempo que lleva mal; sobre el tipo de medicina que se le ha aplicado antes y cuál ha sido su reacción; y de considerarlo necesario, el paciente deberá pasar, por rayos X, ecografía y resonancia magnética.

En forma similar a las “afecciones a las vías respiratorias”, al enfrentar situaciones de informalidad respecto a activos prediales, empresariales y diversas actividades económicas, quien diseña y ejecuta reformas y programas de formalización, para poder diagnosticar y establecer el tratamiento a seguir, deberá conocer previamente cuáles son los diversos tipos y niveles de informalidad o extralegalidad que enfrentan los ciudadanos, cuáles son las causas y consecuencias de cada uno; pues cada uno de aquéllos presenta una problemática distinta que deberá ser identificada con precisión para poder diseñar y ejecutar las reformas y mecanismos institucionales que hagan posible su formalización.

Tipos y niveles de informalidad o extralegalidad en la propiedad

A finales de los años 80 aún no se habían identificado los distintos tipos y niveles de activos prediales extralegales. A partir de las investigaciones del Instituto Libertad y Democracia (ILD), a finales de la década de los 80, de determinó que la extralegalidad respecto a la propiedad predial en el Perú involucraba a más del 50% de los predios urbanos y a más del 90% de las tierras en áreas rurales; y que el valor de dichos activos superaba los 70,000 millones de dólares – cifra que es 14 veces mayor que el valor de la inversión directa extranjera en Perú a 1995. No obstante, debido a la extralegalidad, estos activos no podían ser utilizados para generar riqueza, crecimiento y capital.

A partir de un trabajo conjunto entre el ILD y el Gobierno Peruano, entre los años 1988 y 1996 se realizaron 4 tareas para diagnosticar el problema y diseñar soluciones “ad hoc”:  (i) se recopilaron y analizaron las normas que reconocían o regulaban algún tipo de extralegalidad sobre activos prediales en áreas urbanas y rurales; (ii) se identificaron los tipos de activos extralegales que no se encontraban reconocidos en ninguna norma y se les incorporó en un nuevo y único texto legal; (iii) se identificaron los obstáculos legales que enfrentaba cada uno de los tipos de activos prediales extralegales; y (iv) se establecieron los mecanismos institucionales para la formalización de cada tipo.

Así, por ejemplo, para cada uno de los 6 tipos de activos prediales extralegales identificados en áreas urbanas se diseñaron reformas y mecanismos ad hoc para su formalización:

• Ocupaciones ilegales en tierras del Estado y de particulares: para este grupo, ubicados en los llamados asentamientos humanos, que enfrentaban el mayor nivel de informalidad, se establecieron mecanismos legales para acreditar derechos de posesión y propiedad de predios, incorporándose al nuevo marco legal pruebas provenientes de prácticas locales que eran utilizadas y reconocidas, por la mayoría de privados y por el Estado, como mecanismos idóneos para probar estos derechos (Dec.Leg. 495) Se  identificaron las pruebas de la propiedad que podían ser utilizadas para formalizar a escala masiva, sin disminuir los niveles de seguridad legal para las propiedades ya formalizadas y registradas, y se establecieron las vías para su legalización, tales como certificados de posesión, declaración de vecinos, constancias de empadronamiento, contratos de préstamos, recibos de pago de impuestos o de servicios públicos, certificados domiciliarios, contratos privados de transferencia. Todas ellas vinculaban a la persona con un predio, acreditando quién es su poseedor y cuál es su ubicación. Tratándose de predios de propiedad privada, el saneamiento del asentamiento humano sólo era posible si se había realizado el proceso expropiatorio y se había pagado del justiprecio. En general, se simplificaron y abarataron los procedimientos para titular y registrar predios en asentamientos humanos, y el tiempo y el costo se redujo en un 98% – de un promedio de 15 a 20 años a sólo 2 meses. También se mejoró sustancialmente la calidad de los títulos de propiedad, se eliminaron antiguas restricciones y se redujeron significativamente los conflictos en torno a la propiedad.

• Urbanizaciones y subdivisiones sin autorización: se simplificaron y abarataron costos para regularizar subdivisiones y edificaciones realizadas por urbanizaciones populares (asociaciones y cooperativas de vivienda). También se simplificaron trámites para habilitar futuras urbanizaciones populares, cautelando principios urbanísticos y derechos de la ciudad. Asimismo, se flexibilizaron estándares, se crearon mecanismos y procedimientos para regularizar cambios de uso del suelo; y se deslindó la regularización de fraccionamientos extralegales de la culminación de obras de infraestructura urbana. También se establecieron mecanismos simplificados para que las urbanizaciones – titulares registrales de los terrenos por regularizar – pudieran acreditar el mandato de sus representantes legales y legitimar su participación en el saneamiento a nombre de sus representadas. Asimismo, se crearon mecanismos simplificados para sanear la titularidad de los miembros de las asociaciones y cooperativas de vivienda, para que pudieran inscribir los derechos de propiedad sobre sus lotes. Además, se modificó sustancialmente el Reglamento Nacional de Construcciones, con los principios de simplificación, presunción de veracidad, eliminación de requisitos innecesarios y desregulación, los que fueron recogidos luego en la Ley de Simplificación Administrativa (1989). El trámite para habilitar urbanizaciones populares e inscribir títulos individuales a nombre de los miembros de la asociación o cooperativa se redujo a 3 meses – antes tomaba hasta 3 años para Lima y 14 años para el resto del país.

• Edificaciones sin autorización: se simplificaron y abarataron procedimientos para regularizar la existencia y titularidad de casas y departamentos carentes de licencia, conformidad de obra, declaratoria de fábrica o certificado de numeración. Se autorizó que la declaratoria de fábrica conste en formulario registral firmado por el responsable de la legalidad del acto (notario público o abogado colegiado), y por el ingeniero o arquitecto colegiado responsable de certificar la exactitud del área, linderos y medidas perimétricas consignadas en el formulario y los planos adjuntos. Por el formulario se prueba la existencia de la edificación y de las mejoras realizadas, siendo título suficiente para su inscripción en registros públicos. Un aspecto central fue desregular a favor de verificadores privados – ingenieros o arquitectos colegiados inscritos en el Índice de Verificadores del nuevo Registro Predial – funciones que habían sido competencia exclusiva de funcionarios públicos. El verificador, bajo responsabilidad, debe emitir el Informe Técnico y certificar que los planos adjuntos correspondan a la realidad física y que se cumpla con las normas vigentes. Vía declaración jurada verificador y propietario del terreno se responsabilizan por la veracidad de la información presentada, sujeta a control posterior.

• Predios edificados o subsidiados por el Estado cuyos beneficiarios no cuentan con títulos de propiedad o tienen títulos con restricciones: se eliminaron las restricciones contenidas en los títulos de propiedad que se entregaban a los beneficiarios de programas de vivienda pública – quienes, a pesar de haber comprado los departamentos se les prohibía alquilarlos o venderlos por un largo periodo de tiempo; además, se simplificaron los procedimientos para sanear los derechos de propiedad de los últimos adquirentes. En algunos casos, como en el de Las Torres de Limatambo, se tuvo que regularizar la inscripción del terreno a favor del Estado – ya que aún estaba inscrito a favor del propietario expropiado; también se regularizó la declaratoria de fábrica, hasta lograr la independización e inscripción de cada uno de los departamentos y de la titularidad a favor de cada uno de sus compradores.

• Predios cuyos titulares no pueden ejercer todos los atributos inherentes a la propiedad por estar sujetos a leyes de inquilinato: al promulgarse el Decreto Legislativo Nº 709 «Ley de Promoción de la Inversión Privada en Predios para Arrendamiento» (1991), se derogó progresivamente el Decreto Ley 21938, que impedía a los propietarios de viviendas alquiladas ejercer atributos inherentes al derecho de propiedad – por ejemplo, no podían pactar libremente los términos contractuales, ni dar por terminados los contratos al vencer el plazo pactado – y se dispuso que los contratos de arrendamiento se iban a regir por el Código Civil.

• Predios con problemas de indefinición o inseguridad legal por falta de coincidencia entre el propietario real y el titular registral y por riesgos de superposición de áreas y de multiplicidad de titulares sobre predios inscritos: para lo cual se diseñaron dos grupos de reformas y mecanismos institucionales. El primer grupo estaba dirigido a crear procedimientos administrativos y notariales simplificados y poco onerosos para inscribir derechos de propiedad a favor de los últimos adquirentes de inmuebles, entre ellos, procedimientos para declarar propiedad vía la prescripción adquisitiva, procedimientos para facilitar declaratorias de herederos, inscripción de derechos a favor de herederos declarados, partición de la herencia y adjudicación de los inmuebles heredados. Se trataba de limitar la intervención judicial a los casos en que hubiera alguna disputa en torno a la propiedad. El segundo grupo de reformas apuntaba a crear el sistema del Registro Predial, de propiedad inmueble, moderno, simplificado, poco oneroso, seguro y con base geográfica, que permita, entre otros, vincular al titular registral con la ubicación y linderos del predio, evitando riesgos de superposición de áreas y de duplicidad de inscripciones sobre un mismo predio; para lo cual se promulgaron los Decretos Legislativos 495 y 496.

Como resultado de las reformas, mecanismos y programas de formalización ejecutados en el Perú desde principios de los años 90 hasta la fecha, se ha logrado más de 5 millones de títulos formalizados y registrados – 3 millones en área urbana y 2 millones en área rural –  lo que equivale al 50% del total de predios inscritos en los registros públicos del Perú.

Algunas lecciones aprendidas en el camino hacia la formalización

• El ejercicio efectivo de los atributos de la propiedad por sus titulares sólo puede lograrse con mecanismos institucionales que identifiquen con precisión la ubicación y características de los activos y de los derechos existentes sobre éstos; para integrar información dispersa sobre el universo de activos, los derechos sobre los mismos y las actividades económicas relacionadas con aquéllos; para hacer responsables a sus titulares y darles una representación legal que permita usarlos con plena seguridad legal, acceder a mercados expandidos y añadirles una dimensión o valor económico; y para facilitar y proteger transacciones sobre estos activos, con sistemas registrales modernos, seguros y accesibles, de forma tal que la información sea verificable y compartida con agentes públicos y privados a nivel nacional e internacional.
• Debe ponerse especial atención a las entidades públicas competentes para formalizar activos prediales, empresariales y actividades económicas en general, y a los arreglos institucionales previstos para que puedan cumplir eficientemente con esta tarea. En el caso de formalización de predios en áreas urbanas y rurales y en tierras de comunidades campesinas y nativas, éste es un tema que merece particular atención, pues durante la última década se han producido marchas y contramarchas en desmedro de aquellos peruanos cuyas tierras y edificaciones aún no han sido formalizadas o han sido objeto de procesos de formalización incompletos o deficientes.
• La reforma institucional y los programas para la formalización deben estar dirigidos no sólo a simplificar trámites y procesos para facilitar el acceso y la operación en la legalidad, sino también a reducir costos y crear incentivos y beneficios para estimular la formalización y su permanencia en la legalidad.
• En lo que respecta a activos prediales, no obstante las reformas introducidas y la simplificación de trámites, la mayoría de procedimientos para acceder legalmente a la tierra urbana, rural y forestal, y los procedimientos para parcelar tierras, urbanizarlas y construir son aún complejos y onerosos. Por ello en Perú, y en buena parte de países en vías de desarrollo, la mayoría de personas parcelan sus tierras de facto, construyen sin autorización y venden los predios a terceros, originando un vasto universo de parcelaciones y edificaciones no autorizadas – a la fecha un 80% de edificaciones están total o parcialmente en situación de informalidad en nuestro país. Además, buena parte de las transacciones sobre activos prediales registrados carecen de la debida documentación y no llegan al registro, no siendo ejecutables ni oponibles a terceros – no tienen el carácter erga omnes – y la información registral y catastral se desactualiza rápidamente. Entre las causas de encarecimiento y complicación del registro está la exigencia de acreditar el cumplimiento de obligaciones ajenas a la prueba de la propiedad (como el pago de impuestos) cuando se solicita inscribir una transferencia.
• En relación a la formalización de empresas, tampoco se ha logrado el objetivo deseado pese a la variedad de mecanismos diseñados para estimular el acceso y permanencia en la formalidad, particularmente en caso de las mypes. Entre los mecanismos previstos destacan el acceso a financiamiento formal; la participación preferencial en compras estatales (no menos del 40% en los bienes y servicios que suministran); el fomento a la asociatividad y formación de cadenas productivas; procesos simplificados para importar y exportar; reglas contables simplificadas; acceso a sistemas alternativos de solución de conflictos; capacitación de mano de obra calificada; actualización de mejores prácticas y asesoramiento técnico; acceso a sistemas de comercio digital y a medios alternativos de publicidad; factoring; servicio de información de riesgo especializado; cesión de derechos a entidades financieras del Estado; régimen laboral especial, protección social y medidas tributarias promocionales para microempresas.

Formalización en contexto de pandemia

Habida cuenta del fracaso de los diversos mecanismos ensayados por el Estado durante tiempos de estabilidad económica para estimular la formalización de empresas, cabe preguntarnos sobre las causas del fracaso: ¿por qué los mecanismos implementados no fueron percibidos por las mypes como estímulo suficiente para entrar y permanecer en la formalidad?, ¿por qué a partir de su propio análisis costo-beneficio las mypes continúan optando por operar al margen de la legalidad?, ¿será acaso que éstos estímulos fueron insuficientes o no fueron conocidos o entendidos?. En un contexto de pandemia, en el que el Estado pretende estimular la “formalización” de las pequeñas empresas subsidiando parte de sus planillas y dándoles créditos promocionales, debemos asegurarnos que sus titulares estén convencidos que hay beneficios reales para quienes ingresen a la formalidad, como acceso al crédito, generación de ingresos adicionales, integración a la cadena de valor global, entre otros. Adaptarse a los estándares laborales, sanitarios y a la formalidad en general, tendría que ser percibido como una inversión. Ello requiere, además, de una estrategia y de campañas de comunicación con los representantes de las mypes para difundir los beneficios concretos de la formalidad en este contexto, a la par que las desventajas y riesgos a enfrentar de continuar desarrollando sus actividades al margen de la ley.